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迈向“对抗-合作”的新型诉辩关系

2020年12月15日 09:16        浏览量:800

作者:霍子诗 华雨[1]


引言:

中共中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱在全国律师工作会议上指出,要积极构建司法人员和律师的新型关系,推动司法人员和律师构建彼此尊重、平等相待,相互支持、相互监督,正当交往、良性互动的新型关系,共同促进社会主义法治文明进步。[2]这一重要讲话释放出重大的政策推动与制度创新积极信号,这是在以治理能力与治理体系现代化的法治迈进[3],以人权保障突出功能、刑事司法文明巨大进步为突出特色的新《刑事诉讼法》正式施行,以十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”[4]后,又一重要的、关乎刑事司法制度改革与政策牵引的科学理念与设计构想。构建新型司法人员与律师关系,推动尊重、平等,支持、监督,交往、互动等关系内核之实现,符合诉讼规律、司法规律与法治规律[5],是破解刑事司法“侦、诉、辩、审”契合难题、加强人权司法保障功能、实现公平正义的关键途径。

司法人员和律师的关系主要是指侦查方、起诉方、审判方与辩护方之间的关系,即侦辩关系、诉辩关系、审辩关系。其中侦辩关系与诉辩关系有时又统称为“控辩关系”。它们分别以现代刑事诉讼控诉、辩护、审判三大职能为轴心而运作。这里我们主要辨析、追叙、反思、迈向的是控辩关系中的“诉辩关系”,亦即控诉检察官与律师之间的关系。通过辨别、究析诉辩关系的词义、语义及概念惯习,能够初步地、直观地感别其用语逻辑(及可能的指称规则)、制度惯性与实践趋向;通过追叙、回顾历史走向,可以在“由上至下”的顶层设计与“自下而上”的制度内生化机制中找到其问题关切与实践痛楚;进而,以反思、扬弃之形式予其发难,与诟病颇盛的诉辩关系定然模式、旧式思维勇敢说“不”。所谓“自我革命的勇气、敢于担当的精神、加快迈进的步伐”[6];最后,明确我们所构建的新型诉辩关系乃是“对抗-合作式”的,“以对抗促合作”、“以合作契对抗”。对抗是手段与方式,合作是目的与归宿,最终迈向正和博弈与良性互动。此外,律师在这种新型关系中的最大增益模式建构也是本文所要思考的[7]


一、诉辩关系的一般化解读

(一)诉与辩

    “诉”有“控诉”、“起诉”之义,其特征为向(中立)第三人指控、控诉,通过特定司法程序解决纠纷,达到伸张、获取一方诉求之目的。刑事诉讼中的“诉”一般主要指国家检察机关的公诉。在我国刑事诉讼公诉程序中,侦、诉、审形成公权力机关相互分工、配合、制约履职的时空性整体。公诉处于其时空性中间地位,扼有侦、审等环节之咽喉。《刑事诉讼法》第三条规定了我国提起公诉的职权由人民检察院行使,并排除了其他机关、团体、个人的权力;第五条规定人民检察院通过独立行使之方式发挥刑诉检察职能;第七条规定了人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼中“分工负责,互相配合,互相制约”的关系。从宪制安排及基本法规定的角度上看,人民检察院及其公诉检察官是刑事诉讼中“诉”(公诉)研究的核心。

    “辩”有“辩解”、“辩护”之义,其特征为通过特定的司法程序、证据支持及法律主张为某个独立于国家的个体(或团体)辩解、开脱、逃离某种指控,从而达到维护人权保障尊严、伸张公平正义之目的。一般情况下,“辩”与“诉”由于直接的功能初衷相悖而形成某种反对、对抗。在刑事诉讼“一个人反对(against)整个国家”的特殊构造中,“辩”往往借助个人或其代理实现防御与请求。天然地,处于弱势地位。我国《刑事诉讼法》规定,犯罪嫌疑人、被告人可以委托辩护人代为辩护。律师是辩护人中当然的主力军。

(二)诉辩关系的对立与矛盾

    “诉”行使的是国家公诉权,而“辩”是一种源自民间的私权,只不过被赋予了宪制与基本法律的合法性。在本质上,公权与私权是对立的。在刑事诉讼活动中,诉辩双方的对立与矛盾集中体现在庭审审理阶段的两造对立,其诉讼活动目的相反。公诉方与辩护律师通常通过证据、辩论等形式各自提出主张:公诉方作为履行起诉、指控职能时[8]是诉讼微型战场的攻方,目标直指被告人的罪过形式;辩护律师则受被告人委托,提出被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。但从一般原理上看,诉辩关系的对立与矛盾应当是形式上的,鉴于诉辩双方相同之处不胜枚举,其理念亦十分相近,则其关系本质应当是统一于整体社会的公平与正义基点上的。

(三)制度框架下的诉辩关系

制度框架下的诉辩关系应当还是围绕三机关职责定位与辩护方在刑事诉讼庭审中的实质地位、结构及权利/义务而展开。律师、检察官皆是法庭的“常客”。检察官与律师是诉讼结构中互为犄角的对造关系,注定是所有法律职业主体中最为重要、常见的关系,两者之间的同与不同是由各自的职业特点与制度初设所确定的。具体来说,律检双方的共同点有:同属法律职业、同受法律教育、同操法律语言、同循法律思维、同在法庭活动等;不同点有:职业性质不同(国家法律工作者与民间法律工作者)、服装不同、收入方式不同、工作方式不同等。诉辩双方在诉讼庭审中的基本结构如下:

 

    应当准确认知三机关职责分工及律师作为重要制度力量参与司法的契合关系,把握诉辩关系产生及可能发展的制度实质。我国刑事诉讼法明确了公、检、法三机关在刑事诉讼中的关系是互相配合、制约、监督的关系,确立了三机关在刑事诉讼中角色定位。[9]而辩护律师在刑事诉讼中充当什么角色,辩护律师和三机关是什么关系,在刑事诉讼法中找不到明确的规定。根据《刑事诉讼法》第三十五条的规定,辩护律师的职责是“根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”,说明辩护律师的作用是维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益,即维护的只是依照法律应当维护的合法权益,而不是被告人的所有权益。同时,在刑事诉讼中,只有辩护律师是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者,这就使辩护律师同公诉人及审判人员有所区别。[10]

设立“律师”这个角色,正是为了在强大的国家机器与弱小的被告人之间那不均衡的天平上特别增添的一个砝码。律师(或辩护方)的制度安排正是基于“公平审判权”的考量而针对强大的控方所设计的。维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,是刑辩律师工作的基石。在制度框架下探讨诉辩关系本质与变革,须以辩护权维系本身与检察院革新以保障律师执业权利为核心展开。


二、旧式诉辩关系存在的问题与缺陷

(一)总特征:对抗不足、矛盾激化。

对抗不足是指本应属于常态化的庭审博弈与正当对抗不够,并未真正形成类似于当事人主义的经典的控诉、辩护、审判三方中心结构。[11]以庭审为中心的“推进控辩对抗的实质化”正是针对该类司法缺陷而提出。最高院常务副院长沈德咏在我市中院“推进庭审实质化改革座谈会”上指出,“要积极推进控辩对抗实质化,依法履行指定辩护和通知辩护职责,确保被告人依法获得法律援助,积极配合有关部门逐步扩大法律援助范围,健全法律援助值班制度,切实提高律师辩护率”[12]。“对抗不足”的根源归因于我国刑诉模式阶段论布局、侦查中心主义及庭审虚化之积弊。侦诉审关系之天然失衡造成了诉辩关系的流于形式,庭审形式化应当说是这种侦查中心主义的必然结果。此外,制度设计与实践乱象也强化了这种该有对抗的“暗弱”。它是旧式诉辩关系的“消极式”特征。

矛盾激化主要指由于公诉检察官不当心理造成的仇视、阻挠辩护律师行使辩护权的情况,及辩护律师不正常的弱势地位与畸形关系造成的关系紧张。孟建柱在全国律师工作会议上指出,“有的司法人员对律师存在职业偏见,潜意识地认为律师是挑刺、搅局的,不尊重甚至歧视律师;有的律师对司法人员也不尊重甚至诋毁、谩骂”[13]。从实践上看,检察官不尊重律师的情况要更多一些。[14]这主要导致律师执业权利得不到有效保障,辩护权的发挥受到人为限制,职业报复增加,无奈的铤而走险的“死磕派”开始出现。矛盾激化集中反映了旧式诉辩关系的“积极式”特征。

以上两大总特征看似互相矛盾,不可理解,但事实上,希冀常态化的对抗并非追求矛盾情绪与处理之贲张与激化;激烈实践矛盾的解决同样需要在“斗争”与对抗中动态变革。我们可以将总特征中制度内外部矛盾与实践难题归纳为几个“子特征”。分别从制度根本、突出特点、实践表现与实操尴尬等四大方面对诉辩关系“对抗不足、矛盾激化”进行类型化分析,以期正本而清源。

(二)子特征:

1、从案卷笔录中心主义到新间接审理主义:侦、诉、审关系失衡导致诉辩关系畸形。

此乃诉辩关系“对抗不足、矛盾激化”之制度根本。从案卷笔录中心主义到新间接审理主义是当前学界的一种刑事诉讼模式概括。[15]简单说就是:若“以审判为中心”(或“审判中心主义”)改革仍未能触及整个刑事诉讼环节布局以调整整体上、流程式的侦、诉、审关系(以及三者与“辩”的关系构造),从庭审实质化的前置性联结程序入手的话,改革重视庭审功能便仍然不能将侦查、起诉的“非正常性优势”转化为常态化的“以审判为中心”。案卷笔录中心主义中的侦查独大、“流水账式”诉讼、书面间接审理等缺憾由于初步庭审改革而成为新的以庭审为实质、但本质上不逃脱于书面审理、“先入为主”的审判模式。从根本上说,这源自于我国独特的诉讼阶段论布局与“起诉状一本主义”贯彻的失势。早在2012年新刑诉法的颁布后便已注定了这一并非进步的制度设计。[16]严格实行直接、言词审理,不间断审理的前提应当是能够真正地实现其审理对象(事实、证据、控诉、辩护)之基础信息对称,案卷应当当庭以诉辩对抗、裁判居中的形式展示、质疑、对抗。这就要求:

(1)起诉状一本主义;

(2)摒弃案卷依赖主义;

(3)彻底实现有效辩护保障;

(4)证据制度的严谨设计与调整。

    例如,侦查、审查起诉、移送案卷的制度应当适时调整“全案移送”为“起诉状移送”,它利于保障法官的公平审判及诉辩关系常态化实现;摒弃依赖“卷宗主义”,克服“笔录审判”、“精密司法”的强化制度迷失,贯彻直接原则与言词原则;构建强制辩护与有效辩护相结合的制度,形成低门槛、高质量的庭审对抗态势,切实保障诉讼机制有效运行;另外,证据制度中的证人、鉴定人、专家证人出庭制度完善,刑事证明标准的严格区分,自白任意性规则的具体落实也至关重要。

    2、庭审形式化:诉辩关系走向异化与虚无。

此乃诉辩关系“对抗不足、矛盾激化”之突出特点。“以审判为中心”的核心要求是实现庭审实质化。庭审实质化天然反对旧式刑事审判模式中庭审形式化、虚置化、空洞化[17],本质上要求案件的事实认定、证据定夺、诉讼保障及裁判效力等问题均通过法庭审理(特别是一审庭审[18])作出司法居中的判断、裁决。法庭调查(质证、鉴勘程序推进)、法庭辩论(直接、言词)等刑事庭审程序应当成为诉辩双方争夺的主战场,审理方应当且主要是以直接、完善、高质量的庭审博弈后查明真相、证实疑点,最终作出符合事实的法律判决。庭审形式化下的司法现状是:整个刑事诉讼程序推进流于形式,成为“流水账式”诉讼推进。由于案卷移送模式的确立及证据制度的保守性,造成庭审成为一场表演。公安局、检察院、法院“做饭、端饭、吃饭”的隐喻就此而来。它的直接影响是审判职能流于形式,而必然地,控诉职能亦只能附属于侦查及其案卷形式。辩护权也就更没有什么权利实效可言了。诉辩关系成为空壳形态,刑事司法走向惯性化,沦为异化与虚无。[19]

3、良性互动与平等交流的实践缺失:共同体意识、守法主义与惩戒机制不足。

    此乃诉辩关系“对抗不足、矛盾激化”之实践表现。诉辩关系改善的工作重心在检察院。实践中存在的诉辩双方平等交流与互动的机会很少,执业律师合法权益得不到保障。导致控辩力量失衡的主要原因是公诉检察官的意识、理念陈旧及惩戒机制不足。我国刑法、刑诉法及相关规定实际上为诉辩交流、合作安排了诸多便利。如《刑法》中关于“情节显著轻微的危害不大的,不认为是犯罪”的但书部分、“如实供述条款”及落实“宽严相济”的司法解释;刑事程序法中人民检察院审查批准逮捕环节、自侦案件侦查环节、审查起诉环节、审判环节及特别程序中的各类规定[20],在达成诉辩合作、协作上富含积极元素,甚至已形成现实规定。但显然,实践中的情况误导了那些法治乐观主义者。实践中的缺失首先是未落实这些权利,其次是未从内生机制上探索出更多新的适宜于实践的规则。“法之不行,自上犯下。”检察院及其公诉检察官普遍存在着仇视、敌视、轻视辩护律师的情况,这主要是其法律职业共同体意识不强所造成。结合司法的整个体系特点与全民守法的构成结构,公权力方应当首先扛起守法主义之大旗,主动将其行为纳入更为严格的法治规则体系。在高度守法主义的国度中,更应当强调公共政策在政治生活中促进公正管理(administration of justice)的制度化功效。[21]由此,我们认为,诉辩双方至少应当从以下几点作出改革努力:

(1)加强便利律师接待的软硬件建设,如作好会见、阅卷、听取专门意见的场所准备及软件支撑,出台《律师接待工作流程》、《律师阅卷工作提示及须知》等规定;

(2)完善律师依法执业权利保障机制,如规范庭前会议制度(推进当事人、律师、代理人书面申请召开庭前会议制度),主动听取律师专门意见等;

(3)扩宽检律双向沟通交流渠道[22],如打造阳光检察、加强协作联动、密切沟通联系等;

(4)建立违法行为惩戒机制,从制度上解决侵犯律师权益的难题,解决律师权益保障“实践顽疾”。

4、死磕派与律师权利保障的空缺。

此乃诉辩关系“对抗不足、矛盾激化”之实操尴尬。死磕派律师为什么要“磕”?庭审主要职能是依法查明案件事实真相,明确控辩双方争议焦点,审判人员作为“裁判”主持庭审。辩护律师在庭审过程中虚化事实与证据的辩护,将庭审辩护重点放在程序性问题上,一味的给庭审推进“制造”障碍。从辩护策略选择上,好比一场足球比赛,不去“磕”对方球员,而是选择“磕”裁判,输赢已经自明。陈兴良教授说“律师不像律师首先是因为法官不像法官、检察官不像检察官”,律师死磕法官的缘由我宁愿将其原因归结于“逼上梁山”或“铤而走险”的变态博弈:既然公诉检察官在制度设计下几无实质对抗可能,旧式诉辩关系中又难以达成某种司法妥协与协商,那么,只好死磕法官了。而最为显著的死磕行为限于“程序性事项”也就不足为奇了。从诉辩关系的角度理性的分析律师死磕的原因,大致可以分析如下:

(1)刑事律师“三难”问题仍然以不同形式存在。会见权,阅卷权,调查取证权是辩护律师执业之基石。“三权”异化后[23],当刑事律师程序性权利不能得到保障和救济之时,戏剧化的庭审表演将成为个别律师的宣泄方式。

(2)庭审实质化,庭审中心主义仍需加强。“让审理者裁判,由裁判者负责”是基本的司法规律。“让审理者裁判”的归宿就在于庭审的实质化,贯彻庭审中心主义。刑事审判活动决定的是被告人自由与生命,但打破刑事审判活动形式化、虚置化的惯性非一朝一夕之功。在尊重基本司法规律的前提下,让刑事审判活动回归到事实与证据的辩护,回归到发现与探究事实真相上,那么证人(司法鉴定人)就要出庭,非法证据排除程序要启动,侦查人员要接受法庭聆讯,裁判文书要论理。只有庭审实质化,才能倒逼个别律师将“死磕”的重点放在事实与证据上来。

(3)现行刑事审判制度的短板与偏狭。作为“球员”的公诉人在履行公诉职责的同时,依法履行法律监督职责,法律监督的对象当然包括高坐在审判席上的法官。在庭审过程中,公诉人一旦事中行使法律监督权,法官在法庭之上的地位即可产生动摇。让手握达摩克里斯之剑的公诉人与辩护人在法庭上公平竞争,无疑是现行刑事审判制度上的缺憾与短板。在刑事审判的天平已经倾斜的前提下,在激烈的庭审对抗过程中,很难预防个别律师的激烈反弹与过度反应。

(4)职责与角色不同造成的情绪激化。在激烈的庭审对抗中,庭审角色的不同,观点、立场的不同导致言语上的抵牾,很容易演化成对司法人员能力与职业操守上的质疑,甚至升格为拍桌子、互相指责、侮辱、谩骂。以此追究辩护人的扰乱法庭秩序的刑事责任,势必激起律师界的强烈反应。


    三、迈向“对抗-合作”的新型诉辩关系

(一)何谓“对抗-合作”:合作的交流、有效的对抗

    最高检检察长曹建明早在党的十八届四中全会中就指出,无论从哪方面讲,检察官与律师都不是简单的控辩关系、对抗关系,而应当是对立统一、相互依存、平等相待、彼此促进的良性互动关系;要求检察机关和律师互相信任、互相支持,不断加强沟通、协商和协作。[24]十六字箴言应当说反应了新型诉辩关系的基本内涵。对抗意指“对立统一”与“相互依存”中的既“反对”又“合取”的辩证关系,具体来说,“反对”是普遍的,每一事物的发展过程中存在着自始至终的矛盾运动[25];对抗的“反对”一面既是矛盾、又是动力。但对抗的条件性与联系性又显示出司法诉辩关系中“质”的指向,即“合作式”的正和博弈。诉辩双方的合作由于共同的“共同体意识”与“身份统一”而理念、目标渐趋一致;由于各自地位的实践强化而显示出对话与共享信息的可能;由于制度前景的动力而逐步呈现融合之势,如在刑事诉讼程序中通过被告人(犯罪嫌疑人)、证人等进行的制度设计。如果非要给(司法)合作与对话寻觅一个目的的话,那一定是对(司法)真理(即公平、正义、人权、文明)的交流。[26]

    (二)“对抗-合作”新型诉辩关系特征:

1、诉辩双方树立共同的司法理念意识,以共同体法治理念(公平、正义)为社会首要美德。

    诉辩双方在人员构成上主要指公诉检察官与律师。法官、检察官、律师等基本构成法律共同体的主体,他们共享着同类的法律意识、理念及思维方式。从法学院到实务部门,共同的法治理念支撑着广义法律人之信仰。罗尔斯说,正如真理之于思想,同样地,公平正义(Justice)是社会制度的首要美德(Viture)。[27]司法的价值核心及制度建构的本质亦正在于此。在新型诉辩关系中,诉辩双方在理念、素养上可谓趋同。法学教育的逐步规范造成了有创造性的、富有激情的人才走上法律职业共同体之路,“教育-人才-实践-再教育”的共享机制正在形成。法官、检察官、律师的职业隔阂逐步消除,职业报复明显减少。另外,从中央与地方的政策倾向与发展前景上看,法律职业的角色互换正在成为可能。[28]公平正义的司法理念既是新型诉辩关系下各方执行的职业道德及其准则,又是司法的目标及价值追求。协作、正和的关系必须仰仗以共同维护法律正确实施、维护社会公平正义为基本目标,以防止错案、冤案,追求罪责刑相适应为任。在形式上的“对抗”之体现,也应当是以共同体法治理念(公平、正义)为前提的常态化、实质化、衡平化的对抗。

2、诉辩双方各自地位的强化以维系尊重、协作为前提。

    认识问题是解决问题的起点。[29]同样,解决问题的态度与方式应当首先省己吾身。新型诉辩关系中诉辩双方的地位与职责(或权利)应当是强化的。那些认为新时期改革中应当降低检察院履职功能,片面强调律师形式辩护权的观点都是错误的。“以审判为中心”等诉讼制度与检察制度改革并不是限缩检察院的职能,特别是公诉职能;而是对其提出了更高要求。在职权主义示弱的状态下,应当着重公诉检察官客观义务[30]的切实履行。[31]把握控诉客观性原则与公正原则的前提下,找到在对抗中合作的契合点,做到“参与、对话、共享”[32]

3、公诉方应尽力落实、推进改革目标,更加重视维系诉辩关系常态化。

    在构建新型诉辩关系中,检察机关要转变观念,认识到律师与检察机关都是法律职业共同体的重要组成部分,都是为了实现实体正义和程序正义,诉辩双方是“对抗而非对立、交锋而不交恶”[33]的良性互动关系。构建律师执业权利的保障制度,“不妨碍、不阻碍律师依法行使法律赋予的知情权、辩护权、申请权等权利,尊重和保障律师在阅卷、会见、调查取证等方面的权利”[34],由被动听取意见逐渐转变为积极听取律师辩护意见,尤其是律师作出的无罪辩护意见。在检察制度改革中,进一步做到:“保障律师依法执业,形成检察机关与律师良性互动关系。完善侦查、起诉和审判环节保障律师依法执业权利,尊重律师辩护、代理意见的工作机制,对律师提出的申诉、控告,及时审查办理,纠正妨碍、侵害律师依法行使诉讼权利的行为。”[35]

4、探索中国式诉辩交易,落实刑事案件认罪认罚从宽制度机制试点推进。

法的动态改造及法治内生模式的真正形成及良性运转,需要思考同时克服“移植式”与“本土化”之有机结合难题。[36]探索建立中国特色的诉辩协商制度有利于适时增益如“非法证据排除”、“自白性任意规则”、“疑罪从无”等规则制度的不良移植反应,寻求多类型的审、检、辩制度设计下本土培育制度与内生机制化的关键路径。

中国式的诉辩交易应当定性为“诉辩协商制度”,并已有“刑事案件认罪认罚从宽制度”的试点实践。所谓“认罪协商”,意指控方与嫌疑人就所指控的犯罪的罪名、罪数、量刑进行协商,达成认罪从宽处罚的协议,公诉机关据此决定起诉的罪名、罪数和量刑意见,最后由审判机关对认罪协议进行审查,迳行判决的一项诉讼制度。诉辩关系的常态化维系与发展需要共同对审判活动及服务诉讼作出一些制度设计,一方面是为诉辩双方开展对抗与合作的实践提供话语平台,最终促成案件的公平、效率及“资源性价”运作最大化,变所谓“零和博弈”为“正和博弈”;一方面,理顺促使刑事诉讼制度发展的各类配套制度以协调体制、机制及规则的规范运行,在“非法证据排除规则”与“自白性任意规则”落地生根的背景下加入诉辩双方审前合作,以消弭公私权力互不信任之鸿沟,在限缩适用条件、规范证据与辩护制度的前提下,最大限度保证公平与效率的融合。律师根据具体情况,可以说服犯罪嫌疑人认罪,以换取变更强制措施,重罪变为轻罪、数罪变为一罪;公诉人可以用不起诉,减少起诉罪名,减轻量刑建议幅度换取被告人合作或律师对非法证据的异议。[37]

在实行试点与开展具体落实该制度的过程中,应当着重注意认罪协商的前提是“符合证据制度及证明标准”的定罪案件,不能违背刑诉法第53条关于证据确实、充分而定罪处罚的规定;在整体上,适用认罪认罚从宽制度,节约司法资源、简化程序限制应当在量刑(幅度及情节)上严格执行刑事实体法的规定,不能超越法定的实体规范的上、下限;另外,我国的认罪协商仅限于量刑协商,不包括控诉协商和罪状协商。诉辩协商不是诉辩交易,而是在控辩双方充分、平衡对抗基础上的控辩协商,在国家、被害人、被告人(犯罪嫌疑人)三者利益之间找到一个平衡点;其不仅有司法效率之功能,也在实际上有保障人权的深层次考虑。[38]鉴于此,有学者将改革的重点归于以下几点:构建有效的审前分流机制,实现对审判案件总量的控制;进一步分化审判程序,引入协商程序,改进速裁程序;引入程序激励机制。[39]其中,毫无疑问需要强化辩护人的作用。特别是可以引入律师的法定辩护。如辩护律师在场制度、辩方代理撤销权、不履行后的证据可采性限制等。[40]

三、新型诉辩关系下律师身份最优契合的可能

尽管公诉与辩护在形式上是对抗的,但公诉指控与辩护目的都是为了发现案件事实真相,正确认定事实和适用法律,二者是彼此促进的良性互动关系,是法律职业共同体的重要组成部分,具备合作式诉讼的共识与基础。审查起诉环节主要解决诉与不诉,怎么诉的问题。新刑事诉讼法颁布后,辩护人自审查起诉之日有权调阅全部涉案卷宗材料,辩护人与公诉人在案件法律、证据适用上终于可以在审查起诉环节“费厄泼赖”(公平竞争)了。这无疑是中国人权保障的重大进步。

在新的历史实践下,提出迈向“对抗-合作”的新型诉辩关系,有利于实现司法效率与司法理念的高度结合。以律师身份介入刑事诉讼,进行刑事辩护应当说是其改革发展的绝佳时机。新型诉辩关系下律师身份最优契合,主要从以下几个问题中为我们提出了新的研讨课题:

    (一)新型诉辩关系的特色表明,诉辩双方在庭审中(宏观或微型庭审)必须“真刀真枪”实干,那么这里面的博弈、暗斗、融合如何进行理论概括与表达?“移植-内生”,抑或触发“实践-动力”机制?实务界又如何反馈?

    (二)新型诉辩关系中设计刑事诉讼整体构造论与公权机关的职责与地位,如何从宪制上回应?制度设计与机制体现的双边关系应当何如理解?

    (三)应当如何把握新的“监察/检察体制”整体调整下公诉检察官(特别是职务犯罪类案)的客观义务论之强化?辩护律师又应当作好怎样的准备?

    (四)是否存在“对抗”与“合作”的制度黄金分割点?如何发现?(这可能是本文所要引发思考的核心,留作另文专门论述。)


[1]  【作者简介】霍子诗,男,壮族,中共党员,法学硕士,四川明炬律师事务所高级合伙人、管委会委员;

               华雨,男,汉族,中共党员,法学硕士,四川明炬律师事务所专职律师。

    [2]  孟建柱:《依法保障执业权利 切实规范执业行为 充分发挥律师队伍在全面依法治国中的重要作用》,载《中国司法》2015年第10期。

    [3]  张文显:《法治与国家治理现代化》,载《中国法学》2014年第4期。

    [4]  《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,载《中国法学》2014年第6期;习近平:《关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明》,载《求是》2014年第21期。

    [5]  沈德咏:《论以审判为中心的诉讼制度改革》,载《中国法学》2015年第3期。

    [6]  沈德咏:《以自我革命的勇气和敢于担当的精神 加快推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革》,载《人民法院报》201738日,第002版。

    [7]  但可能其具体模式需要另文论述。

    [8]  谢鹏程:《论客观公正原则》,载《国家检察官学院学报》2005年第4期。

    [9]  在刑事法典的明确规定中,主要体现以下关系:1、公安机关、人民检察院、人民法院三机关的职责、权限为:人民法院“独立行使审判权”,人民检察院“独立行使检察权”,公安机关行使侦查权,其关系为“分工负责、互相配合、互相制约,以保证准确有效地执行法律”,侦查、控诉、审判各诉讼主体的定位明确。2、检察机关对刑事诉讼的法律监督地位,检察机关对侦查机关、审判机关的刑事诉讼活动实行法律监督,主要包括:对公安机关侦查的案件进行审查,决定是否逮捕、起诉;对于公安机关的侦查活动是否合法,实行监督;对人民法院的审判活动是否合法,实行监督。

    [10]  《律师法》第二条规定:律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。刑辩律师通过维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的方式去维护法律的正确实施,追求和实现公平、正义。刑辩律师为了追求公平与正义,必须尽全力保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。对刑辩律师的这一定位,是刑辩律师职业本质属性的回归,有助于增强刑辩律师的责任感、使命感,有助于提高人们对刑辩律师社会角色的认识和尊重。

    [11]  张建伟:《审判中心主义的实质与表象》,载《人民法院报》2014620日。

    [12]  沈德咏:《以自我革命的勇气和敢于担当的精神 加快推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革》,载《人民法院报》201738日,第002版。

    [13]  孟建柱:《依法保障执业权利 切实规范执业行为 充分发挥律师队伍在全面依法治国中的重要作用》,载《中国司法》2015年第10期。

    [14]  曹建明:《构建检察官与律师良性互动关系 共同推进中国特色社会主义法治建设》,载《中国律师》2014年第3期。

    [15]  陈瑞华:《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》,载《法学研究》2006年第4期;陈瑞华:《新间接审理主义——“庭审中心主义改革”的主要障碍》,载《中外法学》2016年第4期。

    [16]  批评性的文章可参见左卫民:《进步抑或倒退:刑事诉讼法修改草案述评》,载《清华法学》2012年第1期。

    [17]  清华大学张建伟教授的提法是“空洞化”。比照形式化、虚置化,反“空洞化”旨在强调整个刑事诉讼程序的重心、核心应当必然转移至审判阶段(而非侦查、起诉阶段),且弥补庭审的正式性、隆重性,甚至实质性仍然无法在庭审程序的有效性、实体性推进中增加更多改革砝码。审判中心主义中的庭审程序有效性必然要求诉辩对抗达到相当高度性的力量均势,这要求辩护实质性的存在、发生及积极参与。它必然要求从外部机制上降低辩护成本,以制度功效激励辩护参与的正功能;从内生机制上则要求辩护权的谨慎扩张,还同时要求辩护功能发挥的实体性,即围绕“公平受审权”与辩方天然弱势的主体背景开展更为具有实体辩护特征的辩护功能拓展。简单说就是辩护的核心应当随由“起诉书一本主义”与“案卷信息充分对称”状态而走向非程序性辩护、证据辩护与可能的妥善合理的辩诉协商。参见张建伟:《审判中心主义的实质内涵与实现途径》,载《中外法学》2015年第4期。

    [18]  孙长永:《审判中心主义及其对刑事程序的影响》,载《现代法学》1999年第4期。

    [19]  龙宗智:《卡夫卡的<诉讼>与司法惯性》,载《法制资讯》2013年第2期。

    [20]  这些刑事程序法的规定大致包括:《刑事诉讼法》第85条第二款人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见;《刑事诉讼法》第88条审查批捕;《刑事诉讼法》第93条羁押逮捕的必要性审查;《刑事诉讼法》第161条撤销案件权;《刑事诉讼法》第195条,在案件侦查终结前侦查机关应当听取辩护律师的意见,并记录在案;《刑事诉讼法》第168条,审查起诉的内容;《刑事诉讼法》第170条,听取辩护人意见;《刑事诉讼法》第173条绝对不起诉、酌定不起诉权;《刑事诉讼法》第182条,庭前会议;《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条,撤回起诉的情形;最高检《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》相关规定;未成年人案件,《刑事诉讼法》第272273条附条件不起诉;刑事和解的效力,《刑事诉讼法》第279条等。

    [21]  [美]朱迪丝·N·施克莱:《守法主义:法、道德和政治审判》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,第103页。

    [22]  韩东,高伟:《以审判为中心视野下新型控辩关系构建的路径:从零和博弈到良性互动——基于公权与私权之间的对话》,载《以审判为中心与审判工作发展——第十一届国家高级检察官论坛论文集》。

    [23]  实践中,扭曲法条规范,导致“三权”异化的“招数”可谓层出不穷。如新《刑事诉讼法》颁布与实施以后,律师行使会见权除三类犯罪须经侦查批准外,皆可凭“三证”前往看守所会见在押犯罪嫌疑人,律师会见难问题一定程度上得到了纾解。在厉行反腐的当下,会见难问题集中在重大贿赂犯罪侦查阶段的律师会见上,“侦查阶段至少允许律师会见一次”的规定异化成“侦查终结前律师可以会见一次”。侦查机关对于“有碍侦查情形消失”的情形进行随意解释。律师在办理重大贿赂犯罪案件过程中,申请非法证据排除、法院调查取证或证人出庭的要求往往不被批准。

    [24]  曹建明:《构建新型健康良性互动的检律关系 共同担负起社会主义法治工作者的职责使命》,载《检察日报》2015310日,第001版。

    [25]  详见毛泽东:《矛盾论》,载《毛泽东选集(第一卷)》,人民出版社2007年版。

    [26]  对话理论的鼻祖戴维•伯姆的名言常常被我国学界用于类比刑事司法中控辩、诉辩关系和解的例子。[]戴维•伯姆:《论对话》,王松涛译,教育科学出版社2004年版,第20页。

    [27]  John Rawls, A Theory of Justice(revised edition), cambridge, massachusetts: the belknap press of harvard university press,1999, pp.3.

    [28]  赵运恒:《当前新型控辩关系浅谈》,载《中国律师》2014年第7期。

    [29]  沈德咏:《论以审判为中心的诉讼制度改革》,载《中国法学》2015年第3期。

    [30]  关于检察官客观义务的探讨由来已久,可参见一些精彩的分析,如龙宗智:《检察官客观义务论》,法律出版社2014年版;韩旭:《检察官客观义务论》,法律出版社2013年版;龙宗智:《中国法语境中的检察官客观义务》,载《法学研究》2009年第4期;朱孝清:《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》,载《中国法学》2009年第2期;孙长永:《检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革》,载《人民检察》2007年第17期;谢鹏程:《论客观公正原则》,载《国家检察官学院学报》2005年第4期;阂衫:《检察官客观义务》,载《国家检察官学院学报》2005年第4期;陈永生:《论客观与诉讼关照义务原则》,载《国家检察官学院学报》2005年第4期;程雷:《检察官的客观义务比较研究》,载《国家检察官学院学报》2005年第4期等。

    [31]  检察院的法律监督职能与公诉职能的结合,以及公诉检察官控诉与客观公正义务的统一,决定了审判制度与检察制度的改革对检察院提出双重要求。这集中体现在“诉”与“辩”之间的关系中。“我国检察机关作为国家法律监督机关,既是诉讼参与者,也是诉讼监督者,还是诉讼权利的救济者。在诉讼活动中,检察机关不仅承担着批捕起诉、查办和预防职务犯罪等职责,而且肩负着对诉讼和执行活动进行法律监督的职责;不仅代表国家指控犯罪,而且必须严守客观公正立场,保障当事人合法权益,保障无罪的人不受法律追究;不仅要监督纠正刑讯逼供、违法取证等侵犯当事人合法权益的行为,而且要监督纠正阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利的违法行为。因此,检察官与律师虽然角色定位、职责分工等不尽相同,在诉讼中的主张有时甚至针锋相对,但两者之间不是简单的控辩关系、对抗关系。我们既要各司其职、各尽其责,又要相互尊重、相互支持;既要相互信任、平等交流,又要依法规范、相互监督。”参见曹建明同志 2015820日在全国律师工作会议上的讲话,曹建明:《着力构建彼此尊重良性互动的新型检律关系》,载《法制日报》2015119日,第001版。

    [32] 沈广应:《参与、对话、共享:试论新型控辩关系的构建》,载《贵州警官职业学院学报》2014年第2期。

    [33]  曹建明:《构建新型健康良性互动的检律关系 共同担负起社会主义法治工作者的职责使命》,载《检察日报》2015310日,第001版。

    [34]  吴青:《构建新型诉侦、诉审、诉辩关系意义重大》,载《检察日报》2015724日,第003版。

    [35]  《关于深化检察改革的意见(20132017 年工作规划)(2015年修订版)》,载《检察日报》2015216日,第003版。

    [36]  华雨:《法律移植的进路及重构》,载《岳麓法学评论(第11卷)》,中国检察出版社2017年版,第156页。

    [37]  王洪宇,周红:《新型检律关系之科学构建》,载《学术交流》2014年第10期;赵运恒:《当前新型控辩关系浅谈》,载《中国律师》2014年第7期;韩东,高伟:《以审判为中心视野下新型控辩关系构建的路径:从零和博弈到良性互动——基于公权与私权之间的对话》,载《以审判为中心与审判工作发展——第十一届国家高级检察官论坛论文集》等。

    [38]  其分别为黄京平教授、卞建林教授的观点。葛晓阳:《认罪认罚属控辩协商而非“辩诉交易”》,载《法制日报》201693日,第003版。

    [39]  魏晓娜:《完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开》,载《法学研究》2016年第4期。

    [40]  在认罪认罚从款制度中引入法律法定辩护是律师参与平衡打击犯罪与保障人权的又一重要举措,有利于实现司法公正,建立诉辩双方的沟通机制。在降低刑事案件辩护门槛,实现有效、实质辩护的政策大背景下,可以实行“没有委托辩护律师的,办案机关应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”等规则。关于强制辩护范围的扩大及认罪协商中的律师法定辩护等问题可参见,沈德咏:《论以审判为中心的诉讼制度改革》,载《中国法学》2015年第3期;周建伟:《认罪认罚从款制度须引入法定辩护》,载《中国律师》2017年第3期。


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